雇工人身损害赔偿是一种特殊的民事法律关系。近年来，随着社会经济水平的提高和民营经济的发展，产生了大量的雇佣关系，发生了许多因雇工造成的人身损害赔偿纠纷案件。在雇工人身损害赔偿案件中，如何适用法律是广大雇主和雇员所关心的问题。特别是如何获得赔偿，得到权利的实现，一直是雇工关注的焦点。但雇工与工伤一直是一个比较难以弄清的问题，本人在遇到的几起雇工和工伤案件中，不同的法律工作者就有不同的看法，特别是今年一起雇工人身伤害案件，一个小小的案件，既然出好几种意见，现在本人对如何区分雇工和工伤谈一下自己的意见，希望精通的人员对此进行批评指导。
一、什么是雇工，什么是工伤
在中国法律界，包括司法界和学术界，目前还没有形成个人雇工这一概念，现在司法通说认为雇工是指雇主雇佣劳动者为其出劳务，双方事实上形成了短期的事实劳动关系，雇工受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给付劳动报酬即工资的一种雇佣关系。
工伤是又称为产业伤害、职业伤害、工业伤害、工作伤害，指在中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户从事劳动的公民，在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。
二、雇工和工伤具有的各自特征是什么
雇工之一种雇佣关系，雇工受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给雇工支付劳动报酬。雇工一般都是短期行为，时间上以完成一定数量的工作为期限。个人雇工因其短期性、临时性和不确定性，一般不签订正式的书面合同，大都为口头协议，雇工中雇主只是按时给雇工开工钱，别的一概不管，更不会交纳社会保险费用。
工伤事故应该是指适用《工伤保险条例》的所有用人单位的职工在工作过程中发生的人身伤害和急性中毒事故。即职工在本岗位工作，或虽不在本岗位工作，但由于其所在单位的设备和设施不安全、管理不善，以及本单位领导指派到本单位以外从事工作时，所发生的人身伤害和急性中毒事故。其本质特征是由于工作原因直接或间接造成的伤害和急性中毒事故。
根据损伤原因划分，工伤事故类型可以分为物体打击、车辆伤害、机械伤害、起重伤害、触电、淹溺、灼烫、火灾、高处坠落、坍塌、冒顶片帮、透水、放炮、火药爆炸、瓦斯爆炸、锅炉爆炸、容器爆炸、其他爆炸、中毒、窒息以及其他伤害。
根据伤害程度，工伤事故可以分为轻伤事故、重伤事故和死亡事故。轻伤事故是指一般伤害不太严重，造成职工肢体伤残或某些器官功能性或器质性轻度损伤，表现为劳动能力轻度或暂时丧失的伤害。
三、雇工和工伤的主体及相互之间的关系不同
工伤赔偿的主体是限定性的。我国《工伤保险条例》第二条明确规定。用人单位是指中国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所和个体工商户等组织。雇佣损害赔偿的主体既可以是自然人，也可以是企业。主体之间关系不同。工伤保险的权利人和义务人之间必须有劳动关系，这里既可以签订劳动合同或必须有事实的劳动关系，如果非劳动关系，就不构成工伤。而一般人身损害赔偿不受劳动关系限制。针对这里就容易产生歧义，有的人认为凡是企业和有营业执照的的个体工商户的雇工全是工伤，理由就是依据第二的规定，但我不这么认为，同时我也咨询了社会保险部门人员，工伤是社会统酬的，企业只有给职工交了保险费，社保部门才会管，而一些企业临时的雇工，与企业根本没有任何关系，就谈不上办理工伤问题。我们在2010年有一个案例，一个精米厂要出口大米，临时在劳动力市场雇了10个装车工，在装车过程中，一人因米袋倒塌被砸伤，这个人虽然是企业雇的，也是为企业工作造成的伤害，但他只是一次性临时工作，我认为就不能按工伤来处理，只能以雇工人身损害要求赔偿。
四、雇工人身损害和工伤事故的法律适用
（一）在程序上，我国公伤保险条例第二条规定中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。也就是说用人单位主体是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等适用劳动法的有关规定，如发生工伤事事故首先要经过工伤认定和劳动部门的劳动仲裁。对仲裁不服的，才可以向人民法院提起诉讼。
雇工具有短期性、临时性特征，指望雇主为雇工缴纳工伤保险基金既不可能也不现实。正因为如此，工伤保险条例也没有把雇工纳入工伤保险范畴。因此，当个人雇工人身损害赔偿发生后，在程序上既不需要工伤认定也无需如劳动争议那样把劳动仲裁作为民事诉讼的前置程序。工伤认定的作用是保障职工获得工伤保险待遇，而个人雇工因其不可能参加工伤保险，故作工伤认定就失去了实际意义。
因此，当个人雇工人身损害赔偿在适用程序上应当依照民事诉讼法第108条的规定作为民事诉讼直接由人民法院受理。
（二）在实体形式上，劳动合同工伤赔偿适用无过错责任几乎成为通例。从我国《劳动法》第72条规定和劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第4条规定，工伤保险费必须由企业按时足额缴纳，否则要强制交纳和加收工伤保险费滞纳金。工伤保险对工伤事故的赔偿适用无过错责任原则。因此，从我国《劳动法》的规定来看，对工伤事故赔偿适用无过错责任原则应该是毫无异议的。问题是，除了劳动合同以外的临时雇佣合同的工伤事故赔偿，在归责原则上是否也适用无过错责任原则，《劳动法》和《民法通则》均没有明确规定，因此在司法界和法学界一直有争议。
雇工引起的人身损害赔偿案件的处理，现在有两种说法，一种说法是适用无过错原则，李建伟编著的民法62讲中就主张雇主对雇员的工伤直接承担赔偿责任，是无过错原则。还是有一种说法是适用过错责任原则，现在普遍地做法是适用过错责任原则，按一般人身损害赔偿案件处理，根据做工者的过错程度确定雇主与雇工之间的责任分担比例。本人认为应当适用过错责任原则，而不适用无过错责任。我国《民法通则》规定特殊侵权行为适用无过错责任原则只有5条，即第121条的国家机关及其工作人员执行职务致人损害的，第122条的因产品质量不合格致人损害的，第123条的从事高度危险作业造成他人损害的，第124条的污染环境造成他人损害的，第127条的饲养的动物致人损害的。除此之外，在适用无过错责任原则的特殊侵权行为条款中，找不到临时雇工工伤赔偿适用无过错责任的条款规定。在侵权法的归责原则中，过错责任原则是我国民事责任的一般原则，无过错责任只能在法律有明文规定的情况下才能适用。既然《民法通则》没有规定雇工工伤赔偿适用无过错责任原则，那么依侵权法原理，只能适用过错责任原则“在侵权行为造成损害结果的情况下，谁有过错，就由谁来承担赔偿责任。依此作为法律价值判断标准，最公平，最符合正义的民法观念。”
五、雇员工伤和企业职工工伤责任性质及认定关系
工伤保险本质是劳动合同关系，主要是劳动保险法上的义务，而一般雇佣损害赔偿是侵权责任，是民法上的义务。如果发生工伤所依据是《工伤保险条例》中规定的内容执行，而发生雇工就得依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定执行。如果是工伤首先经过劳动部门认定，雇佣损害赔偿无须经过确认。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门，劳动部门有权确定劳动者伤害是否是工伤，其它部门的认定均为无效。工伤须经工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁三个必经阶段。工伤管理条例第55条规定：“对工伤认定不服的先申请行政复议，对行政复议不服的，再提起行政诉讼。”即复议前置程序。《工伤认定办法》第十九条也规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
对鉴定结论不服的，当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。劳动能力等级鉴定与伤残等级鉴定的鉴定标准不同，赔偿标准也不同。劳动能力等级的确定是综合后得到唯一的结果，人身损害赔偿可能会出现多处伤残等级。
雇工它在本质上是一种雇主与雇工之间形成的劳动关系，与劳动法意义上用人单位与劳动者之间的劳动关系是一回事，是在雇主与雇工双方合意的基础上产生的一种民事权利义务关系，产生这种关系的前提是双方的书面合同或者口头协议。造成人身损害，是一种侵权行为，他的法律依据是最高院下发的人身损害若干问题的规定，如果有伤害，可以直接向人民法院提起诉讼，不必先经过劳动部门认定，没有必须经劳动仲裁的先置程序，但这里有一点，伤害达成什么程度，是由司法鉴定部门做出的司法鉴定结论，如果够伤残的，得有伤残鉴定书。
六、雇工人身损害和工伤损害如何举证
关于雇工工伤，虽然，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定的八种特殊侵权纠纷中没有个人雇工人身损害赔偿一项，但应就其立法精神、原理并应用这种立法精神、原理去解决实际问题。本人以为，个人雇工人身损害赔偿是一类特殊的人身侵权纠纷案，应当按照特殊侵权纠纷的举证规则分配各方当事人的举证责任。作为受到人身损害的雇工，其只要能够举证证明与雇主的雇佣关系成立及其损害后果发生在为雇主做工的过程中就行了。而雇主的举证责任则在于举证证明有法定的四种法定免责事由的存在，即：(1)因不可抗力造成雇工伤亡的;(2)雇工因犯罪或者违反治安管理伤亡的;(3)雇工醉酒导致伤亡的;(4)雇工自残自杀的。否则就由雇主承担赔偿责任。
而工伤事故是举证责任倒置。《工伤保险条例》规定了用人单位的举证责任，即用人单位认为不是工伤的，应当由用人单位举证，提供证据证明职工受伤的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情况，不应当认定为工伤；同时还规定了用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。劳动保障行政部门在工伤认定时应当审查劳动者提供的证据材料，根据证据规则对是否构成工伤进行举证责任分配，并根据需要对事实进行调查核实，最后对双方提供的证据和调查的情况进行综合分析的基础上认定事实，最后依法作出工伤认定。
七、雇工和工伤的赔偿时效
工伤赔偿的时效为60日，自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起算。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。至于何为“特殊情况”及何为“适当延长”由劳动保障行政部门酌情认定、决断。上述期间内，用人单位未申请工伤认定的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定始得直接申请工伤认定。受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定时限为1年，自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起算。该期间为除斥期间，不得延长。
雇佣损害赔偿依据《中华人民共和国民法通则》侵权赔偿时效一年的规定，受害人明知和知道自己的权利被侵害之日起，可在一年内向人民法院起诉，请求法律的保护，也可直接向雇主和有关单位主张解决，在主张权利时诉讼时效中断。
八、获得赔偿的依据和标准是什么
赔偿范围和标准不同。工伤赔偿，旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制。对不同等级的工伤，确定了一个统一的标准。参照标准对工伤者进行赔偿。且不是一次性的。一般人身损害赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，一般参照道路交通事故赔偿标准来赔偿，一般情况下，赔偿是一次性的。最明显的就是可以主张精神抚慰金。
最高人民法院2006年12月28日作出（2006）行他字第12号文，即：《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中规定：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”
雇工关系是根据最高院司法解释，因第三人侵权造成的工伤事故致死，其近亲属除致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。这里的“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定“从事雇佣活动”。(二)雇员在履行职务中没有故意或者重大过失行为致人损害的，雇主承担赔偿责任，不能向雇员追偿。(三)雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。(四)雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
上述是本人对如何区分是雇工还是工作以及怎么赔偿问题做的一点浅析，有不合理的地方希望同仁们给指出，共同理会立法精神。
