刑法第四百零二条新规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪（简称本罪）。下面结合笔者承办的林业科长D某与林业股长Y某两宗本罪案件，就今后审判实践中可能经常遇到的问题，谈几点意见。

    一、对仅牟取单位利益的以罚代刑行为，不应按本罪追究刑事责任。相左意见则对徇私理解不同，依据是最高检1996年关于办理徇私舞弊罪案的规定第三条（略，简称前者），以及1999年关于检察院自侦案件立案标准试行规定所列8种应予立案情形（略，简称后者）内相关一种，认为对Y某案中6次以罚代刑行为，包括仅牟取单位利益的4次行为，都可以追究刑事责任。这里姑且不论前者与案件的时效关系，只简要说明前者与后者所指情形，都属于犯罪构成客观方面的情形，不可忘记按前者条文中的要求，回顾第一条内的限制词，即“为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，”也不可忽略在后者分列之前，已经有概念性规定一并阐明了徇私是指徇私情私利，也即司法断不能缺少证明徇私舞弊动机的证据。再者，“私”的涵义是个人的，跟公相反，单位与自然人是截然不同的主体，所谓“牟取单位私利”的用语值得商榷。合议庭因Y某4次行为是与其他执法人员共同按D某意见，为完成单位罚款指标搞以罚代刑，无徇私舞弊证据，所以未予认定；而Y某其他2次行为与另案D某4次行为，同样兼有徇私证据，则予以认定。当然，苛求对徇私情节的查证，不利于使犯罪分子按本罪归案，但仍可对情节严重的行为以滥用职权罪制裁。对执法人员私下牟取小集体利益的，可按自然人共同犯罪认定。至于是否增加本罪单位犯罪款项，毕竟是立法范畴的事。对仅牟取单位利益且情节未触犯滥用职权罪等法条规定的行为人，可宣告无罪，由有关方面根据行政处罚法第六十一条的规定，责令纠正或予以行政处分。

    二、执法人员不移交刑事案件层面，并非仅限于不向司法机关移交。拥有执法资格的D某和Y某，分别属于辖区林业执法部门直接主管人和直接责任人。对Y某篡改笔录、伪造证据、向D某隐瞒关键案情，以及未完成全部案件调查、并有案发前后接受被告人礼金和请吃，放任盗伐林木和盗窃（林木）案件或者压下罚款了之，或者不作任何处罚的行为，也应按本罪追究刑事责任。不要认为是否将刑事案件移送公安机关，Y某最终无权决定，所以对Y某在任何情况下都不能追究本罪责任。只要重温一下行政处罚法中关于案件处理程序的规定，以及行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定，就能理清D某与Y某正常处理涉法案件的职责和步骤，尤其是Y某反常渎职，造成刑事案件移送中途受阻，不论D某按惯常作法将如何，Y某都应为自己丧失执法职责的不作为而相应承担刑事责任。

    三、不移交刑事案件情节严重，才能按本罪追究有关人员刑事责任。本罪是结果犯。对林业执法来讲，只有在徇私舞弊前提下，对侵害林业资源较重的罪案不移交、不移交罪案次数或人数较多、拒不接受司法机关正当移交意见、姑息犯罪使犯罪活动延续、作弊改变罪案定性、执法部门主管领导阻止移交或直接主管人与直接责任人为牟取本单位利益不移交等，出现这些规定情形，导致国家正常司法秩序和行政执法声誉被破坏，罪犯逍遥法外的，才构成本罪。D某的行为符合上述最高检所举8种情形的第一、二、四、七种情形，Y某的行为符合第一、四、六、七种情形，并同时具有徇私舞弊不作为的情节，故构成本罪。法院依法判决后，被告人均未上诉，检察机关也无抗诉。

    四、如果受贿数额达到较大以上标准，则不应按本罪追究刑事责任。本罪的徇私利与受贿有行为牵连，如果受贿数额达到较大以上标准，同时触犯刑法第三百八十五条规定，应当按处理牵连犯的原则，定受贿罪从重处罚。数罪并罚说理由再充分，也同样是为了严厉打击渎职犯罪，而刑法规定受贿罪依照贪污罪法条处罚，量刑幅度足够容纳这一目的了。对徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪的社会危害性，在择重罪处罚时就已顾及，还可视个案的案情认定是否有量刑时情节严重的情形。而且数罪并罚说的实证，都是能分别构成两种犯罪的案例，比如暴力抗拒缉私，是在走私之外的妨害公务，刑法当然要规定数罪并罚。D某的受贿数额未达较大标准，Y某的行为属于徇私情，所以法院对两案均定本罪判决。