一、案情

    被告人胡某1965年受刑事处分失去干部身份，1992年被任命为一家国有经贸公司经理。

    胡某（以下简称胡）涉嫌三项犯罪事实：其一，胡于1992年将公款6万元供对口领导装修私宅，费用挂在本公司个人往来帐上。赃款被追缴。其二，胡于1993年从本公司汇入他公司的预付款中秘密提走22万元，分别借给对口几位领导用于私人营利活动和生活支出。赃款被追缴。其三，胡在1995年与某私营公司李某商定，花钱保释在押的所谓某台商后引进境外黑钱洗钱。胡为达目的擅自将25万元公款借给李某偿还做生意的债务，李某给胡个人打一借条。引资未成，公款流失。

    胡任经理的公司亏空近千万元。胡辩解说三次出借公款都是为单位利益。

    二、评析

    笔者认为，胡属于国家工作人员，应按照刑法第二百七十二条第二款和第三百八十四条第一款定挪用公款罪处罚。

    1、从事公务并具有国家工作人员身份，是挪用公款罪主体中两个相辅相成的要素。为搞清胡的主体资格问题，有必要重温刑事立法：第一次是1979年刑法第八十三条的规定（略），第二次是1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定（略），第三次是1997年实施的刑法第九十三条的规定（略）。显然历次刑事立法均未将国家干部身份作为国家工作人员的必要条件，但却一致体现了“从事公务”这一国家工作人员的本质特征。值得探讨的是1995年全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》后，“两高”先后发布的有关司法解释，被有的同志认为是犯罪主体公务论和身份论争议的源头。黑龙江省法院在1996年召开的严打审判工作座谈会曁交叉审查部分经济犯罪案件评析会议上之所以特别强调国家干部身份，就在于对最高人民法院司法解释中提到的“国家工作人员身份”理解为国家干部身份。其实所谓“国家工作人员身份”是指从事公务活动的资格，而且“两高”两个司法解释之间就主体资格本无实质分歧。谁能断定最高人民检察院是主张被告人不必具备国家工作人员身份这一资格的呢？毫无疑问，只要属于其司法解释中所列六类主体中的一员，就肯定具备国家工作人员身份。当然主体资格的获得需要经过一定的程序，不过针对职务犯罪来把握应当评价为确有必要。没有符合刑事证据标准的主体资格，就不能构成挪用公款罪主体要件。全国人大常委会曾在“补充规定”中把集体经济组织工作人员划入，而在《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，又将这类从事公务的人员划出。可见，公务论和身份论都不能孤立存在。从事公务一面将劳务人员划出，身份资格一面将集体经济组织工作人员等划出，主体因而是复合型的。胡具备主体的两个要素。

    2、被告人辩解是为单位利益出借公款，掩盖不了其将公款私挪并归私用的罪行本质。动用公款的名义和使用人的性质，是区别挪用公款罪与非罪的重要界限。对胡的行为，不论是依照有关立法解释还是司法解释的规定，都应认定属于挪用公款归个人使用。至于被告人动机如何，从刑法理论角度讲不影响定罪，只影响量刑。本案中胡明知引资活动是“洗钱，”持资人在押，借款人短期无能力偿还，仍故意侵犯公款的使用和收益权能。而且公司没有得到任何利益，上级领导及本公司所有人员均不知情，又没有本系统任何工作人员随同，25万元麻袋变卖款被出借后长期不入账，无从证明引资活动是以单位名义和为单位利益，也无可否认其主观方面属故意而非过失。所以应当肯定，胡的三次行为均构成挪用公款罪。

    3、不应把被告人尚未入帐结帐的挪用公款具体形式，作为其犯贪污罪的定性依据。刑法对“挪用公款数额巨大不退还的”视为严重情节，规定了要“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，”而不再适用已废止的全国人大常委会“补充规定”中“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”的规定。所以，对胡为非法引资出借的25万元公款，虽未退还，却不能认定为贪污。胡提走预付货款22万元，不让将收据入帐，借给他人后又无法及时结帐，也不能视为胡已贪污，因为被告人并没有彻底处分这笔公款，账面仍可露出挪用迹象，财会人员依然能按资金流向去他公司清欠。胡辩解说“将收条入帐是贪污，不入帐是挪用，”不无道理。因为收条入帐后账面平了结了，公款的公有就被非法化为私有，被告人这时再将公款转送他人，无疑为贪污。而倘若胡将这笔公款以挪用手段控制到手后，擅自拆借给其他国有公司使用，则根本不能认定为是犯罪，只能认定为是一种违反金融法规的行为而已。